Fase 2: l’importanza del whistleblowing

Vorrei proporre una riflessione su un tema fondamentale qual è quello del whistleblowing che, se correttamente gestito, può costituire un perno per la prevenzione alla criminalità d’impresa.
A conferma del rischio concreto di innalzamento degli illeciti all’interno di istituzioni pubbliche e private durante questa pandemia, cinquanta organizzazioni, tra cui Trasparency International Italy, hanno sottoscritto una dichiarazione chiedendo espressamente a tutte le pubbliche autorità la massima tutela per chi segnala casi di corruzione durante l’attuale emergenza, al fine di rafforzare valori irrinunciabili quali la difesa delle libertà della persona, l’integrità delle istituzioni, pubbliche e private, la cooperazione, l’equità, la trasparenza.

La L 30.11.2017, n. 179, recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarita’ di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” ha aggiunto all’art. 6 del D.Lgs.231/2001, dopo il secondo comma, una serie di disposizioni, stabilendo l’espressa previsione, all’interno dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, della procedura di whistleblowing, istituendo uno o più canali per presentare segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del D.Lgs. 231/2001 e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o segnalazioni di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, conosciute in ragione delle funzioni svolte.
Il dettato della novella prosegue con espresse previsioni di tutela del segnalante, mediante istituzione di almeno un canale alternativo che assicuri, con modalità informatiche, la riservatezza della sua identità e il divieto di ritorsioni e discriminazioni per il fatto della segnalazione, con una serie di ulteriori disposizioni sanzionatorie.
L’istituto non era nuovo nel nostro ordinamento (si pensi ai settori bancario, finanziario, antiriciclaggio, salute e sicurezza sul lavoro) e le stesse Linee Guida di Confindustria, versione 2014, ne consigliavano già la previsione all’interno del modello, leggendo con rigore il previgente art. 6 D.Lgs. 231/2001.

E’ chiaro che in questo momento di emergenza è opportuno e direi doveroso saper gestire bene le segnalazioni e, se del caso, rafforzare qualche aspetto in modo da assicurare l’idoneità della procedura adottata e l’effettività del suo funzionamento, un binomio inscindibile nel contesto normativo 231 e che in questo momento storico ha la potenza di contribuire persino alla lotta al contagio (si pensi all’area sensibile salute e sicurezza sul lavoro), oltrechè all’eliminazione di qualche ostacolo nella ripartenza.

Se dunque l’istituto è essenziale nell’ottica preventiva in condizioni di normalità, a fortiori oggi, l’organismo di vigilanza deve attenzionare le segnalazioni che giungeranno.
Che fare?
1) Occorre assicurare innanzitutto che il modello sia stato aggiornato con i dettati della L. 179/2017: questa considerazione può sembrare quasi ridicola, ma non lo è: non sempre si ha a che fare con realtà strutturate che hanno diverse linee di controllo!
Nelle realtà di dimensioni più contenute, che hanno scelto di adottare il modello e di nominare un odv, spesso monocratico, capita ai consulenti, non è un aneddoto, di verificare che gli aggiornamenti non siano tempestivi e che siano sfuggite le novità normative o le implementazioni necessarie.
In questo momento, una dimenticanza di simili dimensioni diventa un boomerang, che avrebbe effetti deteriori non solo per l’ente, ma addirittura per la collettività.
La centralità del whistleblowing per ogni realtà di impresa è stata ribadita dalla Direttiva (UE) 2019/1937, che ha esteso il raggio di operatività ad imprese con più di 50 dipendenti, a prescindere dall’adozione del modello 231 ed ha allargato l’area dei soggetti tutelati nella veste di segnalanti, includendo soggetti estranei al contesto lavorativo e rafforzandone le tutele.

2) Verificare attentamente la procedura adottata e l’idoneità dei canali scelti per la segnalazione, che siano tali da assicurare la riservatezza dell’identità del segnalante e dell’istruttoria, in modo da impedire che anche solo accidentalmente soggetti estranei all’organismo di vigilanza possano venirne a conoscenza (si fa l’esempio di scuola del tecnico IT che potrebbe comunque vedere i dati, laddove non sia stato scelto un canale adeguato).
Indicazioni sul punto si trovano anche nel parere espresso dal Garante Privacy il 04.12.2019 sullo “Schema di linee – guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 (c.d. whistleblowing)”, che riferisce testualmente di “piattaforme per l’acquisizione e gestione delle segnalazioni” (da abbandonare definitivamente posta ordinaria e il desueto fax, che a volte ancora capita di leggere nelle procedure).

3) E’ essenziale una corretta e tempestiva gestione della procedura da parte dell’Organismo di Vigilanza, sia nel caso in cui questa notizia si riveli fondata che nel caso in cui non lo sia.
Capitano situazioni in cui realmente vengano coltivate segnalazioni non soltanto infondate ma non pertinenti né con i reati presupposto né con violazioni del modello, capitano istruttorie infinite senza una decisione finale: e questo non deve accadere in condizioni di normalità, figuriamoci se è consentito ora.
Questo aspetto consente di fare due ulteriori riflessioni.
La prima, sulla scelta dei membri dell’organismo di vigilanza che non può mai prescindere dall’effettiva verifica dei requisiti di competenza, professionalità come ci insegnano le linee-guida di settore, di cui l’ente deve accertarsi al momento della scelta e che vanno mantenuti nel corso del mandato dell’organismo.
La seconda, relativa alla necessità di verificare l’informazione eseguita sull’intera procedura, sul canale attivato e soprattutto la formazione, in particolare cosa può costituire oggetto di segnalazione, le modalità della segnalazione, il funzionamento della procedura e le sue finalità, onde evitare che il fatto segnalato esuli completamente dal contesto 231.
Fare formazione significa acquisire conoscenze ed una nuova consapevolezza, al termine di un percorso: non può, quindi, risolversi in una mera formalità da svolgere, poiché andrebbe a discapito dell’effettività del modello, con rischi elevati a carico dell’ente, la giurisprudenza è ferma sul punto.

4) Se necessario, dunque, in questa fase, potrebbe essere opportuno verificare anche la formazione effettivamente fatta in precedenza e, se del caso, riprogrammarla: pensiamo alla portata delle segnalazioni che oggi può essere chiamato a gestire l’odv e ai suoi riflessi importanti, penso all’area più attenzionata che è la salute e sicurezza sul lavoro o alle forniture di dispositivi di protezione, pensiamo a segnalazioni di non conformità ai protocolli anti-contagio, a segnalazioni attinenti alla pulizia dei locali o al mancato uso di mascherine oppure segnalazioni sul collega che lavora con la temperatura elevata (sebbene l’Inail oggi sia tornata a suggerire caldamente la rilevazione della temperatura ai dipendenti, poiché è proprio all’interno dei luoghi di lavoro che si attendono i focolai da ritorno).

5) La L. 179/2017 ha stabilito il necessario aggiornamento del codice disciplinare non solo in relazione a casi di mancata tutela del segnalante, ma anche in caso di segnalazioni effettuate con dolo o colpa grave e rivelatesi infondate: in un momento in cui anche l’odv è chiamato a tenere elevato il livello di vigilanza, ad eseguire implementazioni e ad intensificare il coordinamento con gli altri organi, non credo possano ammettersi abusi nell’uso di uno strumento tanto importante.

*****

Il whistleblowing assume dunque un ruolo essenziale, consentendo, in un’ottica di accresciuto senso di responsabilità collettiva, di perfezionare la compliance a legislazione emergenziale ed allontanare contegni illeciti che aggravano e rallentano la ripartenza.